ACORDÃO PROCESSO 128/2018

Em que pese o brilhantismo do Ilustre Relator, entendo por bem abrir divergência de maneira ampla. Abrindo-se discussão para vários temas dentro da seara do direito desportivo, dentre eles a possibilidade de se penalizar abaixo do mínimo e outros temas que considero relevantes para o direito desportivo e constitucional.

No sentido de facilitar passo a relatar, conforme entendimento de instrução e autos processuais a sucessão de fatos.

O relato da súmula consta que: “Expulsei do campo de jogo aos 45 minutos do segundo tempo o atleta de número 8, da equipe do américa futebol clube, sr. Ederson da silva maia, com cartão vermelho direto, após a marcação de uma penalidade máxima contra sua equipe, o mesmo citado dirigiu-se em direção ao árbitro assistente número 1, sr. márcio soares AGRENDIDO-O COM UM TAPA NO ROSTO e citando tais palavras: “seus vagabundos, vieram aqui para fazer o resultado, seus fracos, mal intencionados, me expulsa para ver se eu não te quebro no meio”. Após receber cartão vermelho, voltou em direção ao arbitro assistente citado acima sendo contido pelo policiamento. Ao sair de campo o referido atleta se recusou a descer para os vestiários, ficando na lateral de campo. Ao ser informado pelo quarto árbitro sr. Renato Tomaz que deveria descer para os vestiários, o atleta expulso disse as seguintes palavras: “ não vou descer vagabundo, seu bosta, vocês vieram aqui para passar a mão na gente”. Esclareço ainda que o jogador expulso havia sido advertido com o cartão amarelo por uma entrada temerária no primeiro tempo de jogo. ”

Diante do enunciado na súmula, o atleta supracitado foi denunciado nos artigos 254-A, §3º e artigo 258, §2º, inciso II, cujas penas mínimas são suspensão por 180 dias e 1 partida, respectivamente.

O relator, ilustre colega de turma e presidente da 2ª comissão, Doutor Munir, votou pela aplicação mínima no artigo 254-A, isto é, 180 dias de suspensão e 2 jogos, cumprido um pelo automático e mais uma partida.

O vogal, Doutor Wemerson, em voto, primeiramente abriu divergência quanto ao primeiro artigo, apenando abaixo do mínimo, acompanhando no segundo. Em momento posterior refluiu do voto quanto ao primeiro artigo e acompanhou o relator no mínimo dado pelo relator do caso, isto é, 180 dias de suspensão e 2 jogos.

Vindo o voto a este singelo auditor, o mesmo sentiu extrema dificuldade em questão de penalização. Isto é, sempre entendeu que o fato julgado configurava um ilícito desportivo, mas entendeu por desarrazoadas as penas aplicadas ao atleta.

Diante da instrução, foi permitido a todos os auditores a oitiva do acusado e mais, foi presenciada diante da 2ª comissão desportiva, o pedido de desculpas por parte do jogador ao árbitro e aceitas por este. Este, logo após o momento, confessou ter dado o tapa na cara do árbitro.

Como modo de elucidar o voto divergente, passo a esclarecer os  2 pilares da minha divergência em relação ao que já está decidido pela maioria desta colenda comissão de justiça desportiva, senão vejamos.

Primeiramente, é necessário abrir os olhos para o papel do TJD-GO. Isto é, estamos ou não em atividade judicante? Estamos levando em consideração os detalhes de cada caso? Mais do que isso, nos é permitido fazer tais análises? O processo desportivo surte o devido efeito que deveria surtir? Portanto, o primeiro pilar da divergência apontado por este singelo auditor se configura na justiça ao caso concreto.

Uma vez que o artigo 182, §1º do CBJD traz a lume uma questão que merece discussão por este egrégio tribunal.

Longe de querer fugir a boa-técnica de julgamento desportivo, o dispositivo citado diz textualmente que em casos de atletas não profissionais, a pena será reduzida à metade e, nesse caso permite-se que se chegue a um quantitativo abaixo do mínimo legal.

Trazendo a lume a questão acima expostas, temos claramente que quis o legislador dar tratamento ao que diz o artigo 217, inciso III da Constituição Federal que estatui:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I – A autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II – A destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;

IV – a proteção E o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

• 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
• 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
• 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

Portanto, o artigo 182, §1º, veio a dar regulamentação ao que preleciona o artigo 217, inciso III da Constituição Federal. Pois dá ao atleta não profissional e entidade que preencha os requisitos, tratamento diferenciado, diminuindo a pena à metade e, nesse diapasão, permitindo-se a penalização mesmo abaixo do mínimo (após a resolução 11 do CNE). Vejamos o que aduz tal dispositivo:

Art. 182. As penas previstas neste Código serão reduzidas pela metade quando a infração for cometida por atleta não profissional ou por entidade participe de competição que congregue exclusivamente atletas não profissionais

• 1º Se a diminuição da pena resultar em número fracionado, aplicar-se-á o número inteiro imediatamente inferior, mesmo se inferior a pena mínima prevista no dispositivo infringido; se o número fracionado for inferior a um, o infrator sofrera a pena de uma partida, prova ou equivalente.

Se fizermos a interpretação sistemática, chegaremos à conclusão de que aplica o dispositivo, por causa do que preleciona o caput, tão somente para atletas e entidades não profissionais.

Acontece que como estamos em exercício judicante, e este auditor é um entusiasta do ativismo judicial, devemos trazer a baila, princípios que possam trazer uma decisão mais justa e conforme o que preleciona ser o objetivo do esporte na constituição (seja ela profissional ou não).

Permita-me narrar e esclarecer o raciocínio através de uma analogia com a discussão que culminou na súmula 231 do STJ.

Aduz a súmula:

Súmula 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Trazemos a interpretação com base no direito comparado, pois, se nem a questão foi totalmente saldada em ramos do direito com veia punitiva extrema, que dirá pacificar em áreas como o direito desportivo que tem, como prelecionado no artigo 217 da constituição, função de promoção social.

Pois bem, como relatado acima, o autor da infração desportiva, antes de começar o seu interrogatório, na frente da 2ª comissão, pediu desculpas ao arbitro, fazendo-o na frente do relator e demais auditores que estavam na sessão. Mais ainda, assumiu ter feito (na boa técnica jurídica: confessou), e ajudou por completo na elucidação dos fatos.

Mais uma vez, como forma de ser claro no raciocínio trago o que preleciona o artigo 180 do CBJD:

Art. 180. São circunstancias que atenuam a penalidade:

I — ser o infrator menor de dezoito anos, na data da infração;

IV — não ter o infrator sofrido qualquer punição nos doze meses imediatamente anteriores a data do julgamento;

V — ter sido a infração cometida em desafronta a grave ofensa moral;

VI — ter o infrator confessado infração atribuída a outrem.

Como se vê, o artigo acima não prevê a confissão como meio de atenuação. Mas permite a atenuação por não ter o autor ter sofrido punição nos últimos 12 meses. O que de fato aconteceu, pois, como consta em certidão o mesmo é primário.

Há uma clara ausência de raciocínio de justiça neste caso. Pois ao se entender caracterizado o ilícito desportivo, deve-se levar em conta que uma confissão ajuda em muito no que preleciona o artigo 2º, inciso II, do CBJD. Aduz o artigo que a interpretação e aplicação deste código observará os seguintes princípios, sem prejuízos de outros (dado este que levaremos para outro argumento): II-Celeridade.

Além disso, trazendo raciocínio análogo ao que existe hoje na discussão do direito penal, tendo em vista que mesmo com a edição da súmula não restou pacificada a situação de que ao se aplicar a mesma pena para duas pessoas que cometem o mesmo ilícito, sendo que um confessou e o outro não, estamos diante de uma não valorização na ajuda por busca a justiça.

Portanto, peca o artigo 180 do CBJD ao não ver previsto a confissão como atenuante (salvo engano). Entendo caber aqui uma interpretação com o que diz o artigo 65, CP que aduz:

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena

1. d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

No caso em comento como dito, houve uma confissão e podemos assim dizer, um arrependimento posterior – neste caso com ausência de previsão no CBJD.

Abre-se aqui uma argumentação em relação a ausência do arrependimento posterior da seara desportiva. Aduz o artigo 217, CF que o intento do desporto é, sem sombra de dúvidas pois está textualmente explícito, a “promoção social”. Portanto, a ausência de um dispositivo que premia aquele que se arrepende do ilícito cometido (como é o caso dos autos, tendo em vista o pedido de desculpas, este deveria, ser consagrado por algum instituto dentro do CBJD, o que de fato não é). Pois em direito penal no artigo 16, CP, temos a diminuição da pena nos casos em que não há grave violência, nem ameaça (aquela capaz de se concretizar, sem se levar em conta aquela dita no calor do jogo), no montante de 1/3 a 2/3. Portanto, tal dispositivo se fizesse presente dentro do CBJD, atrairia mais ainda a promoção social, no sentido de integrar jogadores, trazendo quiçá uma melhor vontade em comparecer as sessões do TJD e a tentativa recompor o dano causado.

Ademais, tem-se que não existe no CBJD (salvo engano), dispositivo que permite ao auditor, reconhecer atenuante não expressamente prevista no artigo 180, daí, mesmo com esforço, não conseguiu este singelo auditor, entender o porquê, pois com instituto parecido teríamos algo com o que promover a adequação social e promoção da mesma dentro mesmo da seara esportiva profissional.

Relembre-se que fazemos aqui analogias ao direito penal, pois entende-se que a fonte inspiradora para o CBJD, tanto a parte geral quanto a especial, o próprio direito penal.

Voltando ao cerne da questão, entender o que o legislador quis ao dar uma pena mínima de 180 dias, para que agride o trio de arbitragem não é tão difícil.

Veja bem, temos um profissional que sob pressão ataca outro. O elemento “sob pressão” no faz ir para o argumento de que ele é profissional. Mas mesmo qualquer ser humano está sujeito a pressões. Daí extrai-se que impor uma punição de 180 dias para um jogador de futebol é desproporcional.

Pois “o peso da caneta” surtirá efeito não tão somente para o jogador de futebol, mas também a todos os seus dependentes. Daí esbarra-se no princípio da intranscendência da pena. Note, fala-se de um princípio constitucional e que não fica restrito único e tão-somente na seara penal, cujo a literalidade é:

Art.5º, XLV, CF:”nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

No caso em comento, como primeiro pilar da divergência, entende-se que ao penalizar o atleta mesmo pelo mínimo legal, estaria esta colenda comissão incorrendo em injustiça (ao entender deste auditor, obviamente respeitando os pareceres que me sucederam).

Pois, por óbvio, terá o atleta seu contrato de trabalho suspenso. E neste diapasão, facilitará uma rescisão contratual. Neste caso, não é difícil sopesar e perceber que uma decisão administrativa, com requintes judiciais (por ser a natureza do TJD, tribunal administrativo, mas que por força constitucional tem sua natureza definitiva), trará consequência de natureza alimentar ao atleta e aos seus dependentes.

Fato notório e que deve ser sopesado por esta colenda turma é: o clube, mandou um representante para falar em defesa do jogador. Mas não houve a defesa técnica por advogado no momento de proferir votos por mais que fosse a intenção do CBJD de promover a defesa técnica, esta não ocorreu.

Falta profissionalismo por parte do clube – e que levo em consideração a condição financeira dos clubes, mas neste caso, entende-se que é extremamente prejudicial, tendo em vista a qualidade da pena imposta ao funcionário. Pois deixa-se o ser humano desabrigado, à “boa vontade” dos auditores que ficam a mercê de uma instrução muitas vezes não suficientes para se chegar a uma justiça. Há ausência de profissionalismo neste caso é flagrante. Como criticismo característico do nosso meio jurídico: como penalizar sem defesa técnica promovida por quem estuda e faz o devido estudo?

Não quer aqui este auditor tornar-se “Ombudsman” deste Egrégio tribunal de Justiça desportiva. Mas entende por bem, votar tecendo críticas as nossas práticas por entender que só assim poderemos crescer e aplicar a melhor justiça.

Em audiência, e este auditor sempre vai levar isso em consideração (nem sempre com o objetivo de julgar procedente uma absolvição que daria carta branca para práticas extremamente reprováveis como este me julgamento), o indiciado assumiu a culpa e justificou que teria passado por problemas familiares, e que inclusive, teria pedido ao clube para não jogar na data fatídica.

Outros afirmaram: “Doutor, ele deu um tapa na cara do árbitro, não dá para sair impune, ele é profissional deveria entender que não poderia em hipótese alguma fazer isso”.

Daí o entendimento de que deveria o artigo 80-A, CBJD ter permitido ao relator das comissões e plenos, dirimir com maior celeridade a contenda desportiva, com a transação desportiva. O que por leitura textual é permitido apenas ao pleno.

Digo isto, pois evitaria que aplicássemos penas, ao meu ver, desproporcionais devido as circunstâncias sociais do envolvido e, por assim dizer, encontrar o “meio-termo” de ouro.

Este auditor convida aos que vão ler (caso haja recurso) a pensar fora da caixinha da aplicação de pena e logo após voltar para a caixinha com a ideias aqui expostas.

Mais detidamente explicando o raciocínio: quando se aplica uma pena de suspensão por 180 dias, ou mais precisamente, 6 meses de um jogador de futebol, desconhece-se que a carreira de um atleta de futebol dura cerca de 15 a 17 anos. Para efeitos deste raciocínio, levemos em consideração um atleta que foi profissionalizado aos 18 anos de idade (não fecho aqui os olhos para a realidade de atletas serem profissionalizados aos 16).

A levar-se em consideração tal idade, temos uma longevidade profissional desportiva de 15 a 18 anos. E neste caso vamos preferir o quantitativo de 18 anos. Pois bem, 18 anos, é o equivalente à 36 semestres. Dos 36 semestres, o artigo 254-A, retira, por uma conduta antidesportiva, ao entender dos que elaboraram o CBJD com alto grau de reprovabilidade, 1(hum) semestre de trabalho ou claro, um possível contrato.

Bem, feito este raciocínio lógico-matemático, voltemos ao caso em concreto. O atleta possui atualmente 29 anos de idade e disputa a 2ª divisão do campeonato goiano. Restando aí para finalizar uma carreira em alto nível pouco mais de 5 anos. Colocando-se como o ideal para aposentadoria 35 anos. Obviamente respeita-se aqui as exceções que atualmente acontecem com jogadores conseguindo atuar até os 40 anos. O artigo 172 do CBJD aduz:

Art. 172. A suspensão por prazo priva o punido de participar de quaisquer competições promovidas pelas entidades de administração na respectiva modalidade desportiva, de ter acesso a recintos reservados de praças de desportos durante a realização das partidas, provas ou equivalentes, de praticar atos oficiais referentes a respectiva modalidade desportiva e de exercer qualquer cargo ou função em poderes de entidades de administração do desporto da modalidade e na Justiça Desportiva.

(Redação dada pela Resolução CNE nº 29 de 2009).

Retira-se 6 meses de exercício da profissão, eis que no caso, a suspensão por dias deverá ser cumprida onde quer que o atleta esteja. Retira-se 6 meses de alimentos. Retira-se o direito de trabalhar, por tempo determinado, guardando neste ponto a constituição, mas sem se levar em conta o que preleciona o artigo 178 do CBJD, o qual colacionaremos aqui:

Art. 178. O órgão judicante, na fixação das penalidades entre limites mínimos e máximos, levará em conta a gravidade da infração, a sua maior ou menor extensão, os meios empregados, os motivos determinantes, os antecedentes desportivos do infrator e as circunstancias agravantes e atenuantes.

Há que se encaixar o fato ao artigo. Subsunção. Como sugestão, faço aqui uma tentativa. Então vejamos: a infração é grave? Sim. Qual foi a sua extensão? No caso, não houve restando prejudicado pois, entende este relator que a contenda desportiva não passou das “4 linhas”, terminando com a retirada do campo, sendo mais uma vez atenuada com a confissão e pedido de desculpas. Os motivos determinantes? Devemos aqui levar em consideração não só os motivos determinantes da expulsão, mas também do que levou o atleta à praticar a infração e, ao se considerar a súmula de relativa presunção, dá-se a ela o mesmo peso de um interrogatório do indiciado, anulando-se portanto, até pela confissão e pedido de desculpas. Os antecedentes desportivos são favoráveis? Sim. As circunstâncias agravantes e atenuantes? Bem, no que preleciona o artigo 179 (que também merece críticas pois deixa muitas situações que merecem orientação, sem ter portanto uma agravante configurada) das agravantes não há uma só. Já no artigo 180, apesar das omissões existe uma aplicável ao caso, qual seja não ter o autor da infração cometido infração nos últimos 12 meses (ao menos, há uma certidão de primariedade e nenhum outro tipo de registro que infirme a atenuante).

Neste caso houve um motivo que considero determinante. Havia clara dificuldade do atleta, e isto extrai da instrução, em atuar com problemas de cunho pessoal para que obtivesse um discernimento dos acontecimentos dentro de campo. Se o clube insistiu para que jogasse, talvez a penalidade correta seria para o clube e não atleta. Mas como o clube não foi denunciado, entendo que merece ser levada em consideração ser o motivo determinante favorável ao atleta e não à acusação.

Em direito, poderíamos inclusive considerar que o momento que passou o jogador foi sem sombra de dúvidas um ataque de raiva, frustração e qualquer tipo de sentimento que nos levasse a uma má interpretação dos fatos, por todas as condições que o cercavam.

O segundo pilar para o voto divergente é entender que a esfera administrativa quis aplicar o responsabilidade objetiva.

Da leitura do CBJD, entende-se que quis o legislador fugir da temerária responsabilidade quase que objetiva. Esta consagrada em pouquíssimos ramos do direito.

Isto porque existe o dolo, culpa, tentativa. Institutos que devem ser considerados na hora de aplicar uma penalidade. Até porque nos dizeres do atleta, não se reconhece com a atitude que teve, podemos então concluir (numa tentativa quase que vã de encaixar o dolo penal, pois entendo ser necessário discorrer sobre o dolo desportivo).

O porquê de se discutir o dolo desportivo? Pois entendo que nesse ponto, deve a doutrina desportiva guardar particularidade e não se socorrer ao direito penal puro e simples. Até pela diferença de vontades e do que elas cercam.

Explico, a vontade, livre e consciente em direito penal é perfeitamente encaixada. Já para o direito desportivo, podemos entender que o atleta, praticante de esporte, tem o seu discernimento dificultado e a interpretação também, devido a um fator que entendo ser de fundamental importância para podermos levar em consideração: a disputa.

Quando se disputa, as vontades se perfazem ao objetivo. E uma vez frustrados os objetivos, a depender da maturidade do atleta, extrai-se uma conduta, podendo ela ser exagerada ou não. Agora, há que se pensar que a disputa, motivo ensejador de tudo, pode trazer o exagero a lume e devemos nós, julgadores levar isso também em consideração.

Por isso, entende este singelo julgador, ser desproporcional a punição ao atleta sub judice. E, ficarmos no raciocínio raso de que o mesmo é profissional e deve se conter é simplesmente um aforismo. Não existe. Pois o que existe é a disputa.

O desafio fica para entender que o dolo desportivo tem que se diferenciar do dolo penal. Pois uma vez se identificando, estamos excluindo a disputa, entendendo que o jogador de futebol, apesar de toda a pressão, possui o seu controle emocional por completo, mesmo em disputa.

Em uma singela tentativa de teorizar o dolo desportivo, sugiro que acrescentemos algumas explicações: dolo seria uma vontade em disputa de partida, livre e que dessa vontade exista um prejuízo desportivo. Sei bem que nessa tentativa, vou falhar, mas é uma tentativa, neste caso emblemático para este auditor.

Nesse caso, entendo por bem, aplicar uma atenuação que dê substrato para aplicação da pena do artigo 254-A, abaixo do mínimo, por entender que, no caso em comento, é passível de aplicação do mínimo legal, pelas circunstâncias que cabem entender ser possível.

Já encaminhando para o final do voto, considerando o exposto acima, entendo por bem, atenuar a pena constante do artigo 254-A para o quantitativo de 30 dias e, no artigo 258, seguir o voto do relator qual seja 2 partidas. É como voto.

Goiânia, 18 de setembro de 2018.

Lucas Domingues da Silva

Auditor

VOLTAR